Stel je voor dat je verdacht wordt van een strafbaar feit. Je weet dat als je de politie iets vertelt, dit nadelig voor jou kan uitvallen. Je besluit daarom gebruik te maken van het zwijgrecht. Nu is de vraag wat houdt het zwijgrecht precies in en komt een beroep op het zwijgrecht juist niet over alsof je iets hebt gedaan?
Het recht van de verdachte om geen antwoord te geven op vragen wordt ook wel het zwijgrecht genoemd en staat vastgelegd in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering.
“In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht.”
Nemo tenetur-beginsel
Het zwijgrecht maakt onderdeel uit van het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel houdt in dat niemand actief hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, noch daartoe verplicht dan wel gedwongen kan worden, ook wel zelfincriminatie genoemd. Daarnaast beschermt het de verdachte ook tegen het afpersen van verklaringen of bekentenissen. De verklaringen van verdachte kunnen namelijk tegen hem worden gebruikt.[1] Echter kan aan het zwijgen van de verdachte (onder omstandigheden) nadelige gevolgen worden verbonden.[2] Vaak wordt het zwijgen door de mens gezien als een schuldbekentenis, ondanks het feit dat een verdachte onschuldig is tot hij of zij schuldig wordt bevonden. De rechter mag een zwijgende houding in een voor verdachte negatieve zin bij de strafmaat meewegen. Hij mag dus wel naar de proceshouding van de verdachte kijken.[3]
“Dit beginsel houdt in dat niemand actief hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, noch daartoe verplicht dan wel gedwongen kan worden, ook wel zelfincriminatie genoemd.”
Cautie
Een verdachte kan gedurende het gehele strafproces gebruik maken van zijn of haar zwijgrecht. Dat betekent dus vanaf het moment van verdenking tot het moment van veroordeling. De verdachte moet dus continu worden gewezen op zijn recht om te zwijgen. Dit wordt ook wel cautie genoemd. Cautie is de mededeling aan de verdachte dat hij het recht heeft om te zwijgen. Wanneer de cautieplicht wordt geschonden kan dit vervelende consequenties met zich meebrengen, indien de verdachte bijvoorbeeld het strafbare feit heeft begaan.
Word je verdacht van het plegen van een zeer ernstig misdrijf of is het niet duidelijk van wat je wordt beschuldigd, dan kan een advocaat je adviseren om gebruik te maken van het zwijgrecht. Als het bijvoorbeeld niet duidelijk is van wat je wordt beschuldigd dan kan een beroep op het zwijgrecht ervoor zorgen dat je erachter kan komen op welke feiten het onderzoek zich baseert en of er sprake is van belastend materiaal.[4]
Schending van het zwijgrecht
Naast dat het zwijgrecht in artikel 29 Wetboek van Strafvordering is opgenomen, is het zwijgrecht terug te vinden in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In artikel 6 van het EVRM staat het recht op een eerlijk proces vastgelegd. In het arrest Ibrahim e.a./VK zet de Grote Kamer van het EHRM de algemene uitgangspunten uiteen: het recht tegen zelfincriminatie houdt allereerst in het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen.[5] Het beschermt de keuzevrijheid om wel of geen zelfbelastende informatie te verstrekken.[6] Het openbaar ministerie moet zelf de beschuldigingen bewijzen, met gebruik van de daartoe nodige bewijsmiddelen, zonder van de bewijsmiddelen gebruik te maken die zijn verkregen onder dwang of druk in strijd met verdachtes wil om niet mee te werken.[7]
In het arrest Jalloh wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bepaald dat, bij de beantwoording van de vraag naar de eerlijkheid van het proces als geheel, een belangenafweging mag worden gemaakt tussen het publieke belang van vervolging en bestraffing en het belang van de verdediging. Het publieke belang kan nooit maatregelen rechtvaardigen die het belang van de rechten van de verdediging – waaronder dus het nemo tenetur-beginsel – schenden.[8] Bij de vraag of de kern van het nemo tenetur-beginsel is geschonden dient rekening te worden gehouden met de aard en de mate van dwang, het bestaan van waarborgen in de procedure en het gebruik van het onder dwang verkregen bewijs.[9]
“Het publieke belang kan nooit maatregelen rechtvaardigen die het belang van de rechten van de verdediging – waaronder dus het nemo tenetur-beginsel – schenden.”
Uitzonderingen
Op het nemo tenetur-beginsel bestaan echter (wettelijke) uitzonderingen. Voorbeelden hiervan zijn terug te vinden in de jurisprudentie. Zo deed de Hoge Raad in 1984 de uitspraak: “In het Nederlandse recht is niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal.[10]” De Hoge Raad erkent deze uitspraak in een wat recenter arrest over een smartphone die in beslag was genomen. Deze smartphone moest biometrisch ontgrendeld worden en om dit te kunnen doen werd de verdachte tegen zijn wil geboeid en zijn duim op de vingerafdrukscanner geplaatst. De vingerafdruk van de verdachte is dus gebruikt om de gegevens, die op dat moment al in de smartphone stonden, vast te stellen als bewijs van het strafbare feit waarvan hij werd verdacht. De rechtbank oordeelde dat het op deze wijze toepassen van een zeer geringe mate van fysieke dwang, met als doel het door middel van de vingerafdruk van de verdachte biometrisch ontgrendelen van de smartphone, geen inbreuk levert op het door artikel 6 EVRM gewaarborgde nemo tenetur-beginsel oplevert. De Hoge Raad was het hier mee eens.[11]
Bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van een verdachte valt buiten het nemo tenetur-beginsel. Voorbeelden hiervan zijn bloed- en urinemonsters.[12]
Conclusie
Het nemo tenetur-beginsel is dus niet absoluut en onder omstandigheden kan dit bewijs zelfs onder dwang worden verkregen. Het kan dus niet altijd handig zijn om ervoor te kiezen om gebruik te maken van het zwijgrecht. Maar dat doet er niet aan af dat dit een recht is waar je wel gebruik van kan maken op momenten waar dit juist in je voordeel kan werken. Bespreek dus altijd van tevoren met je advocaat wat voor jou de beste aanpak is!
Geschreven door: Shaayerie Baksh
Foto: Pixabay
[1] Dieben/Boksem, T&C Strafvordering, commentaar op art. 29 Sv
[2] Meijer & Ter Haar, TPWS 2018, p. 46-63.
[3] HR 12 november 1974, ECLI:NL:PHR:1974:AB4591, NJ 1975/41.
[4] Canatan 2021/4.6.2.6.
[5] B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, 2016, p. 89
[6] EHRM 5 november 2002, appl.no. 48539/99 (Allan/VK), par. 50.
[7] Ligthart, S., & Meynen, G. (2021). Zwijgen in de 21e eeuw: Tijd voor herbezinning op het recht tegen zelfincriminatie? In T. Kooijmans, J. Ouwerkerk, C. Rijken, & J. Simmelink (Eds.), Op zoek naar evenwicht: Liber amicorum Marc Groenhuijsen (pp. 501-512).
[8] EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh t. Duitsland), r.o. 97.
[9] EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh t. Duitsland), r.o. 101.
[10] HR 9 oktober 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AC1053, NJ 1985/176, r.o. 6.2.
[11] HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:202, r.o. 7.3.
[12] Dieben/Boksem, T&C Strafvordering, commentaar op art. 29 Sv