NILS Talks: Financieel misbruik van het notarieel levenstestament – de rol van de notaris

Het aantal levenstestamenten in Nederland groeit in hoog tempo. Dat is ook terug te zien in de cijfers. In het laatste kwartaal van 2021 is het aantal aktes met maar liefst 21 procent gestegen ten opzichte van het kwartaal daarvoor.  Deze stijging is wellicht te verklaren door de vrijheid die het de levenstestateur biedt. De levenstestateur is de persoon die het levenstestament laat opstellen. Een levenstestament is van belang voor de periode wanneer de levenstestateur zelf niet meer in staat is om de regie te voeren over zijn leven. De vertrouwenspersoon is bezwaard met een grote verantwoordelijkheid over medische, persoonlijke en/of vermogensrechtelijke zaken van de levenstestateur. Deze vertrouwenspersoon is meestal een persoon die dicht bij de levenstestateur staat. Toch gaat het geregeld mis en maakt de vertrouwenspersoon misbruik van zijn taken en bevoegdheden. De notaris heeft als sleutelfiguur een belangrijke rol in het opstellen van het levenstestament. Wat kan de notaris doen om financieel misbruik zo veel mogelijk te voorkomen?

“De vertrouwenspersoon is bezwaard met een grote verantwoordelijkheid over medische, persoonlijke en/of vermogensrechtelijke zaken van de levenstestateur.”

 

Wat is het notarieel levenstestament en hoe komt dit tot leven?

Het levenstestament is een notariële akte waarin de levenstestateur bepaalt wie de verantwoordelijkheid krijgt om in zijn naam besluiten te nemen in het geval de levenstestateur blijvend of tijdelijk hiertoe niet in staat is.[1] Een reden hiervoor kan wilsonbekwaamheid zijn, bijvoorbeeld in situaties waarin iemand aan het dementeren is. In het levenstestament kan worden geregeld wat de wensen zijn van de levenstestateur ten aanzien van bijvoorbeeld zijn onderneming, woning en ander vermogen. Naast het opstellen van het testament, heeft de levenstestateur ook de mogelijkheid om andere zaken te regelen, zoals het doen van schenkingen. Hierbij kan worden vastgelegd voor hoe lang de schenkingen worden gedaan en onder welke voorwaarden dit gebeurt. 

In het levenstestament kunnen er op verschillende manieren bevoegdheden worden gegeven aan de vertrouwenspersoon. Deze zijn de volmacht, de overeenkomst tot opdracht en de overeenkomst tot lastgeving, waarbij de volmacht het meest bekend is. De volmacht is een veelgebruikte opzet. De volmacht kent in tegenstelling tot de opdracht en lastgeving, geen wettelijke rekening- en verantwoordingsplicht.[2] In het vervolg van het stuk wordt verder ingegaan op het belang van de rekening- en verantwoordingsplicht en de rol van de notaris hierbij. 

“De notaris dient bij de uitoefening van zijn ambt zorgvuldig om te gaan met zijn functie als poortwachter.”

 

De (sleutel)rol van de notaris

De notaris vervult een onafhankelijke en onpartijdige rol in het dagelijks rechtsverkeer. Ook heeft de notaris de “Belehrungspflicht”; dit is een waarschuwingsplicht. De notaris heeft de taak om de levenstestateur duidelijk te maken wat het levenstestament inhoudt en welke gevolgen zijn keuzes zullen hebben. De notaris hoort hierbij de nodige informatie te geven. Een goede voorlichting is erg belangrijk en de notaris dient bij de vervulling van zijn ambt zorgvuldig om te gaan met zijn functie als poortwachter.[3] De term “poortwachter” verwijst naar de rol van de notaris als bewaker van het rechtsstelsel. De notaris moet er bijvoorbeeld zeker van zijn dat de levenstestateur zijn wil duidelijk verklaart en dat er geen sprake is van onbehoorlijke beïnvloeding. Dit betekent dat de levenstestateur niet beïnvloed mag worden door anderen bij het opstellen van het levenstestament. Het is vanzelfsprekend dat indien het levenstestament andere belangen dient dan die van de levenstestateur, er misbruik op de loer ligt. Daarom hoort de notaris bij zowel de besprekingen als bij het passeren van de akte rekening te houden met de zogenoemde ‘vier-ogen-regel’.[4] Deze regel houdt in dat het verlijden onder vier ogen dient te gebeuren, dus alleen tussen de persoon in kwestie en de notaris. Zo moet de notaris ervoor zorgen dat er sprake is van een onafhankelijke wilsvorming van de erflater. Dit kan namelijk niet altijd worden verzekerd in het geval dat er bijvoorbeeld een kleinkind aanwezig bij de bespreking van het levenstestament van een hoogbejaarde oma.

“Het is echter zo dat het afleggen van rekening en verantwoording veelal achteraf plaatsvindt, maar dan kan het te laat zijn.”

 

Is een rekening- en verantwoordingsplicht voldoende?

De notaris heeft echter meer mogelijkheden om financieel misbruik zoveel mogelijk te voorkomen. In het geval het dat het levenstestament een volmacht inhoudt, kan de notaris een rekening- en verantwoordingsplicht opnemen. De rekening- en verantwoordingsplicht is bedoeld om het handelen van de vertrouwenspersoon te onderwerpen aan een soort controle. Om misbruik van het levenstestament zoveel mogelijk te voorkomen, is het verstandig om altijd een rekening- en verantwoordingsplicht op te nemen. Er dient echter wel een kanttekening te worden gemaakt bij deze vorm van controle; het afleggen van rekening en verantwoording vindt veelal achteraf plaats maar dan kan het al te laat zijn.[5] Om deze reden is toezicht altijd noodzakelijk volgens Zaman en Van Leeuwe-Ten Berge. Daarom heeft de levenstestateur de mogelijkheid om een toezichthouder te benoemen. Wanneer dat precies handig is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zoals hierboven al genoemd kan het afleggen van rekening en verantwoording te laat plaatsvinden, waardoor het wellicht verstandig is om een toezichthouder te benoemen. Deze toezichthouder kan de levenstestateur op de hoogte houden over de werkzaamheden van de vertrouwenspersoon. Zo kan in ieder geval eerder worden ingegrepen dan in gevallen waarin er geen of slechts een beperkte verantwoordingsplicht is.

 

Conclusie

Samenvattend heeft de notaris een cruciale rol bij het opstellen van het levenstestament en het beschermen ervan tegen financieel misbruik. In overeenstemming met zijn zorgplicht, is het de taak van de notaris om ervoor te zorgen dat er geen sprake is onbehoorlijke beïnvloeding van de levenstestateur. De notaris kan ter voorkoming van misbruik een rekening- en verantwoordingsplicht opnemen in het levenstestament. Volgens verschillende juridische auteurs biedt dit echter niet voldoende bescherming en zou de benoeming van een toezichthouder meer bescherming bieden. Het is uiteindelijk aan de notaris en uiteraard de levenstestateur om hiervoor te kiezen.

 

 

 

Geschreven door: Melike Cinar

https://nl.linkedin.com/in/melike-cinar

Foto genomen door: Mikhail Nilov

https://www.pexels.com/nl-nl/foto/zakenman-man-iemand-bureau-8729930/

Foto via pexels.com.